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逐条解析修改后的《反不正当竞争法

  2019年4月23日,第十三届常务委员会第十次会议决定修改2017年刚刚修订的《反不正当竞争法》。不同于一年前,此次针对《反不正当竞争法》的修改全部集中于商业秘密相关条款。经过此次修改,我国对商业秘密的范围、商业秘密侵权行为的惩罚力度均上升到一个新的高度。

  此次《反不正当竞争法》的修改,集中体现了扩展商业秘密的范围、提高商业秘密的强度的意图。该法第九条扩充了不正当获取商业秘密手段的内容,增加保密义务的,扩展了潜在的侵权主体范围,新增了、帮助侵权的,将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施侵权纳入侵权主体。该法第十七条、第二十一条增设惩罚性损害赔偿并大幅提高赔偿和行政罚款的最高数额,直观地加大了对商业秘密的力度。该法第三十二条增设了专门适用于商业秘密案件的举证责任分配条款,明显降低了人的举证责任,更有利于人。

  随着互联网的日益普及,越来越多的商业秘密在载体层面表现为存储于计算机系统中的电子数据,窃取商业秘密的方式也随之花样翻新,包括通过黑客手段非法进入他人计算机系统、植入电脑病毒等。《反不正当竞争法》修改前,通过前述手段获取商业秘密,只能被认定为使用了“其他不正当手段”。《反不正当竞争法》修改后可以直接适用该法规制上述行为。但是,此法条未就何为“电子侵入”予以明确定义。《刑法》第二百八十五条第二款的非法获取计算机信息系统数据罪也将“侵入”作为犯罪构成要件,在配套司释对“电子侵入”进行细化解释之前不妨参照该,解释此处的“侵入”的含义。

  非法获取计算机信息系统数据罪的“侵入”的对象,不属于、国防安全及尖端科技领域的计算机系统,否则将构成二百八十五条第一款的非法侵入计算机信息系统罪。对于新修改的《反不正当竞争法》的“电子侵入”,其侵入对象并不受前述,理应包括所有存储有他人商业秘密信息的电子载体,包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等。

  此种侵入应当未获授权或者超出入侵者权限。未获授权或超出授权不但是“侵入”的应有之义,更与商业秘密人采取的保密措施有关。如果人未对进入该载体的人员身份、权限作任何要求、管理和,那么行为人进入该载体的行为将不构成本条的电子侵入,载体中的信息也很可能因为未采取保密措施而不构成商业秘密。

  行为人是否享有进入电子载体的权限、是否超出权限,应当根据其身份、承担的岗位职责、劳动合同、保密协议、公司的管理制度、是否收到进入电子载体的授权文件等加以综合判断。如果经授权的人员进入系统,并将系统中可能构成商业秘密的数据发送给限获得此等数据的其他人,则可能构成新修改的《反不正当竞争法》第九条第(三)项的违反保密义务或保密要求,违法披露商业秘密的行为,前提是存在保密要求或该人员身负保密义务。前述情况在非法侵入计算机信息系统罪中同样存在,如果计算机系统管理者未采取公开措施防止有权进入的员工获取、转移数据,那么计算机系统的安全性并未遭到,也就难以构成本罪。

  从前述对比可知,非法获取计算机信息系统数据罪与商业秘密的构成要件存在部分重合,且由于该的成立并不要求证明被告的信息与人主张信息的一致性,该在实践中会被用作商业秘密“曲线救国”的救济方式。但从本质上说,非法获取计算机信息系统数据罪的权益是计算机系统的安全性而非商业秘密,目前也有越来越多的声音呼吁非法获取计算机信息系统数据罪回归其立法本意,而不是成为一项“口袋罪”。

  修改前的《反不正当竞争法》第九条第(二)项,违反约定或者违反人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密,属于商业秘密的行为。此次修改,将“违反约定”改为“违反保密义务”,扩大了企业员工、合作伙伴等可能获得商业秘密人员的保密责任的范围,解决了在违反保密义务时的责任追究问题。

  按照以前的,保密义务的来源包括保密协议的约定以及人的要求,属于约定的义务。实践中确实存在一种情况,即行为人不负有约定的保密义务,但因为自身特殊的身份导致负有的保密义务。修改后的《反不正当竞争法》将范围扩大至法律的保密义务,实际上扩展了潜在的侵权主体范围,对商业秘密人是一种利好。

  证明行为人身负保密义务,是否就算完成了证明“人采取保密措施”的举证责任?笔者认为,如果行为人身负保密义务,则对保密措施的要求不宜过高,实践中已经有案例支持这种观点。同时,有些法院对于“通过证明保密义务推定人已采取了保密措施”仍持某种保守态度。在笔者代理的原化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司、南通星辰合成材料有限公司与南通市旺茂实业有限公司、周某和陈某侵害商业秘密纠纷中,被告中的两人均曾在原告企业担任高级管理人员,身负的保密义务。原告主张,根据此事实再结合其他足以说明原告采取了保密措施。但一审法院江苏省高级、二审法院最高均未支持该主张。在本案的再审中,最高进行了正面回应,但遗憾的是,本案合议庭并不认为“保密义务”可以满足“合理保密措施”的要件。在《反不正当竞争法》修改后,笔者希望这种保守的做法能有所改变,对保密措施的认定不应该成为商业秘密的障碍。

  修改后《反不正当竞争法》第九条新增第(四)项,将、帮助他人违反保密义务或者违反人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用人的商业秘密为商业秘密的行为,明确将、帮助等间接侵权行为纳入规制范围。该法条使法院裁判商业秘密间接侵权行为有了明确法律依据,对于仅从事了、帮助、引诱行为的间接侵权人,人也无须再通过主张共同侵权来追究其责任,大大减轻了人的举证负担。以往,人若主张共同侵权,想要举证证明引诱帮助者与直接侵权人之间有共同侵权的意思联络、在侵权行为上有明确的分工协作,往往是极其困难的。

  笔者接触的实务界人士经常会有这样的疑问:在《侵权责任法》已经明确了共同侵权和帮助侵权的情况下,为什么还将帮助侵权行为在《反不正当竞争法》中呢?为什么共同侵权行为不在《反不正当竞争法》中呢?对此,笔者通过研读最高的一个关于专利的典型案例,似乎找到了答案,即知识产权领域的帮助侵权行为必须化,只有法律明确的,才构成帮助侵权。

  此外,该法条的用语也存在令人之处。从法条用语上看,本款似乎将其对应的直接侵权行为限定为该法条第(三)项的行为,即、引诱、帮助他人从事“违反保密义务或者违反人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为,但较之该法条第(三)项,该法条第(四)项的又多了一项“获取”行为,多出来的“获取”给笔者理解上带来了疑惑。该法条第(三)项针对的侵权主体是负有保密义务或被提出保密要求的人,即其本身掌握商业秘密,“获取”商业秘密本身不构成侵权,只有在其违反保密义务或要求而披露、使用时才构成侵权;而新增的该法条第(四)项又在该法条第(三)项的基础上增加了“获取”,对此笔者有两种理解:一是立法者对该法条第(三)项的理解有了新发展,或者司法实践中确实存在一类保密要求,即特定人员获取特定商业秘密。但这种理解似乎突破了“保密”一词的原意,且立法者并未在该法条第(三)项中增加“获取”行为,此种理解可能并不符合立法原意。二是立法者希望该法条第(四)项的直接侵权行为不仅限于该法条第(三)项,还包括该法条第(一)项的非法获取行为。但这种理解又不符合该法条第(四)项法条立法本意。此处“获取”的含义到底如何理解,该法条第(四)项间接侵权所对应的直接侵权的范围等问题,还有待后续司释给予解答。

  企业员工、前员工商业秘密的情况在实践中并不少见,在一些地方法院,此类纠纷能够占到商业秘密案件总数的90%以上。修改前的《反不正当竞争法》把商业秘密的主体限定在“经营者”,对侵权人的目的要求较高,需要是有经营目的。而部分非法获取、披露商业秘密用于非商业用途的企业员工、前员工能否被视为经营者、能否依据《反不正当竞争法》追究其法律责任,曾一度有过争议。近年,司法实践就此问题达成共识,此次《反不正当竞争法》的修改将实践中的共识通过法律的形式固定下来,无须再讨论该员工是否属于经营者,均可以依照《反不正当竞争法》追究其法律责任。

  根据修改后的《反不正当竞争法》第九条第四款的,商业秘密的定义被扩展为“本法所称的商业秘密,是指不为所知悉、具有商业价值并经人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”商业信息作为新增的技术信息和经营信息的上位概念,能够覆盖部分难以被界定为技术信息或经营信息、但具有商业价值的信息,如某公司隐去股东的身份、持股比例、代持人等信息,这些信息在修改之前将较难被纳入“经营信息”的范畴,修订后则可以作为商业信息被纳入商业秘密的系统中。

  修改后的《反不正当竞争法》第十七条,经营者恶意实施商业秘密行为,情节严重的,可以按照本条赔偿方法确定数额的一至五倍确定赔偿数额。但何为“情节严重”“恶意实施”,并未有细化,有待配套司释的出台以帮助政策落地。同时,该法条还将商业秘密、混淆行为的判赔额的上限提高至500万元,加大了力度。纵观世界范围对商业秘密的惩罚性力度,此次《反不正当竞争法》修改后,我国对商业秘密的法律上升至一个新高度。韩国对故意违反《商业秘密法》造成损害的,赔偿额度最高可至实际损失的3倍;美国在故意或恶意的情况下商业秘密,可以判以损害赔偿的两倍,而欧盟却没有对惩罚性赔偿的数额作出具体,仅司法机关在特定情况下可以考虑非经济因素(如商业持有者的损害)。

  与《反不正当竞争法》一改的《商标法》,也将惩罚性赔偿倍数提高至1至5倍,最高赔偿额提高至500万元;今年初公布的《专利法(修订草案)》也作出同样的修改。由此可见,加大知识产度,提高侵权成本是今后知识产权司法的大趋势。

  根据《最高关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,构成商业秘密以及存在侵权事实的举证责任,均被分配给原告承担。商业秘密案件人举证责任重、难度高一直是人的痛点所在。纵观中国裁判文书网公布的商业秘密侵权案件,2013年至2017年法院审判的商业秘密案件中,败诉率达63.19%,部分胜诉占27.54%,胜诉仅占9.27%;商业秘密案件的一审撤诉率也高于其他不正当竞争纠纷案件。此次《反不正当竞争法》的修改,新增了第三十二条,专门商业秘密案件中的举证责任的分配和转移规则,减轻了人的举证责任。

  修改后的《反不正当竞争法》第三十二条第一款了构成商业秘密的举证规则。涉案信息是否构成《反不正当竞争法》的商业秘密,是商业案件的审理基础。根据修改前的《反不正当竞争法》,法院将首先审查原告是否能够提供,证明涉案信息满足“采取相应保密措施”“不为所知悉”“具有商业价值”,是否属于“技术信息或经营信息”。修改后的《反不正当竞争法》,人仅需提供初步,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被,此时举证责任将倒置给被告,由其证明人所主张的商业秘密不属于反法的商业秘密。也就是说,人只需要证明商业秘密要件中的“采取保密措施”,再合理表明商业秘密被的后果,涉案信息“为所知悉”“不具有商业价值”“不属于商业信息”将由被告承担举证责任。由此,原告对秘密性的举证责任将大大减轻。

  笔者认为,原告并非仅证明“采取保密措施”即完成了对构成商业秘密部分的举证,原告仍负有划定其主张的商业秘密的具体范围和内容的责任,并证明对此商业秘密享有。从该法条的表述亦可得出此结论,人需提供初步证明其对主张的商业秘密采取了保密措施。也就是说,在举证保密措施前,首先要划定“主张商业秘密”的范围。该法条中虽然使用了“初步”的表述,但对于“采取保密措施”和“商业秘密被”两个事实的证明程度似乎有不同的要求:“采取保密措施”要件需要达到“证明”的程度,而“商业秘密被”仅需“合理表明”即可。至于何种既属于初步,又能达到“证明”的程度?又何为“合理表明”?均需后续的司法、执法实践进行明确。

  修改后的《反不正当竞争法》第三十二条第二款了是否存在侵权行为的举证规则。人提供初步合理表明商业秘密被,且提供以下之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在商业秘密的行为。人可选择提供的包括三个方面。

  一是有表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。该法条采取的仍是目前实践中采用的“接触+实质性相似-来源”的推定侵权行为存在的思。在人证明接触可能性和商业秘密的一致性后,再由被告抗辩其掌握商业秘密具有来源。

  二是有表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。该法条似乎开辟了“接触+实质性相似-来源”之外证明侵权行为的新思,免除、降低了原告对一致性的证明要求。笔者认为,要表明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用”,仍涉及对一致性的举证,但证明标准达到“表明”即可。但何为“表明”,仍需要后续司释和司法实践给予。

  三是有其他表明商业秘密被涉嫌侵权人。根据该法条,原告需要“提供初步合理表明商业秘密被”的情况下,再提供第三十二条第二款中提到的任一项,即可将举证责任转由被告承担,因此两个应当缺一不可且有所不同。但是,该法条第(二)项的“提供初步合理表明商业秘密被”和该法条第(三)项“有其他表明商业秘密被涉嫌侵权人”似乎没有实际差别,而且该法条第(二)项的似乎也能被理解为“表明商业秘密被的”。这些疑问亟须相关司释或执法细则予以明确。

  《反不正当竞争法》此次修改似有“忽如一夜春风来”之感。修改内容在总结商业秘密司法经验、反映市场经济发展现况的基础上,作出了有益的创新,但由于商业秘密案件的复杂性,在具体适用法律方面仍需进一步通过司释或执法实践进行解释和明确。

  本次《反不正当竞争法》的修改是为了配合今年3月15日第十三届第二次会议通过的《外商投资法》而修改的。这部法律将于2020年1月1日起生效,届时将取代《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》,成为中国外资监管领域的一部新的基础性法规。

  《外商投资法》在草案审议过程中,有代表提出行政机关及其工作人员对在履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密应当保密。全国常委会和法律委员会同意采纳这一提议,并拟定了相应法条的稿。

  最终公布的《外商投资法》第二十体现了这一点,具体为:“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。”

  该法第三十九条进一步了罚则:“行政机关工作人员在外商投资促进、和管理工作中职权、玩忽职守、徇私舞弊的,或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

  此次《反不正当竞争法》的修改正是配合明年即将实施的《外商投资法》,着力于加强规制商业秘密行为。

  一是扩展了商业秘密的范围。该法第九条将商业秘密定义形式由“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”,通过兜底性表述,使得商业秘密的表现形式不再局限于“技术”或“经营”信息。

  二是扩大了商业秘密侵权主体的范围。在该法第九条中增加一款,将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入商业秘密责任主体的范围。

  三是及时跟进了侵权手段和侵权行为不断演化的现实情况。在第九条增加以电子侵入手段获取人商业秘密的情形,并首次规制了非法间接获取商业秘密的手段,即新增第九条第四款“、引诱、帮助他人违反保密义务或者人有关保密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用人的商业秘密”的情形。

  四是加大了对商业秘密侵权行为的惩罚力度。一方面,在该法第十七条中增加恶意侵权的惩罚性赔偿并提高赔偿上限,“对于恶意实施商业秘密行为,情节严重的,按照人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”,同时将判决的最高赔偿限额由300万元提高到500万元。另一方面,加大行政处罚力度,在该法第二十一条中增加违法所得的处罚,并将罚款的上限由50万元、300万元分别提高到100万元、500万元。

  五是该法新增第三十二条对商业秘密的民事审判程序中的举证责任作出倾斜性。这一条款对于举证难的商业秘密民事诉讼意义重大,一定程度上降低了人的举证难度,期待通过法院审判实践来验证这一条款的实际效果。

  本次《反不正当竞争法》的修改距上次修订仅有一年多,并且修改内容仅涉及知识产权中的商业秘密部分,足见本次修法与中美贸易谈判的大背景密切相关。

  中美贸易摩擦的核心问题之一便是强制外资企业向中方合作伙伴转让专有技术问题。早在2017年8月,美国总统特朗普就在公开讲话中中方知识产权并美方转让知识产权,随后签署命令授权美国贸易代表罗伯特莱特希泽采取一切可能的措施进行调查。

  在上述背景下,我国在加强知识产权方面采取了一系列举措。例如,成立最高知识产权法庭针对部分知识产权案件将二审管辖法院直接提至最高,以及在2018年12月5日38个部门联合发布《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合的合作备忘录》等。

  本次《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权内容的修改,是我国在加强知识产权方面的有力举措,并配合《外商投资法》有关行政机关商业秘密的要求,进一步对其他主体通过不正当竞争行为非法获取商业秘密进行规制,对司法救济手段的举证责任向人给予有利的倾斜。无论这套组合拳的内外因何在,笔者期待着,新法的落地将对建立市场公平竞争秩序、人利益发挥更为积极的作用。

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